Cass. 1re civ., 28 octobre 2009, no 08-11245

Hors procédure de divorce et séparation de corps, le juge aux affaires familiales est saisi dans les formes prévues pour les référés ou par requête, selon l’article 1137 du Code de procédure civile.

La Cour de cassation rappelle dans son arrêt de la première chambre du 28 octobre 2009, publié au bulletin, que ces recours n’excluent pas l’utilisation des référés de droit commun, étant précisé que les conditions de ceux-ci doivent alors être remplies. Il ressort également de cet arrêt que le parent doit choisir avec soin le type de procédure et le préciser au juge.

Les faits étaient les suivants. Suite à un jugement de divorce, les deux enfants communs des ex-conjoints résidaient chez leur mère, le père bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement. Un jugement subséquent modifie le droit de visite et d’hébergement du père pour tenir compte de son éloignement. La mère ayant plus tard informé le père qu’elle comptait s’installer avec les enfants à l’étranger, celui-ci l’assigne en référé en urgence devant le juge aux affaires familiales aux fins de voir transférer la résidence des enfants à son domicile.

L’ordonnance de référé rejette cette demande de transfert de résidence des enfants, dit que dans leur intérêt, la mère ne pourra mettre en exécution ses projets de déménagement qu’à l’issue de l’année scolaire et renvoie les parents à saisir le juge du fond pour qu’il soit statué sur les modalités du droit de visite et d’hébergement du père et la prise en charge des trajets.

Lorsque l’affaire parvient devant la cour d’appel, la mère a cependant abandonné son projet de départ. La cour estime dès lors n’y avoir lieu à référé puisqu’il n’y avait plus ni urgence ni dommage imminent.

Le mari se pourvoit devant la Cour de cassation. Selon lui, sa saisine du juge ne pouvait avoir été faite qu’en la forme des référés. Qu’en déclarant statuer au regard des critères légaux d’« urgence » et de « dommage imminent » propres à la matière des référés, la cour d’appel avait donc violé notamment l’article 1137.

Le pourvoi est rejeté. La Cour de cassation indique, en premier lieu, que le père était bien en droit d’engager une action en référé – et non pas uniquement en la forme des référés – ce en vertu de l’article 1073 du Code de procédure civile qui ne limite pas les recours en référé à certains sujets seulement. En second lieu, la demande en référé n’avait plus d’objet en l’absence de déménagement de la mère et n’avait donc plus d’objet.